2022年11月22日，《反不合法競爭法(修訂草案征求看法稿)》(以下簡稱“22年征求看法稿”)正式公然征求看法，迎來了其六年內第三次修訂、且系繼2017年年夜修后的又一次本質性修訂，較之其所欲維護的靜態市場競爭次序亦更顯“靜態”。而此中再度引進極富爭議的規制濫用絕對上風位置之條目，估計也將激發一番新的會商。現實上，更早在2007年《反壟斷法》尚未出臺失效前就曾經有關于規制濫用絕對上風位置的嚴厲學術會商①，而2017年年夜修時代的《反不合法競爭法(修訂草案送審稿)》(以下簡稱“17年送審稿”)則加劇了這一會商——同意者有之②，否決者亦有之③。 否決者批駁規制濫用絕對上風位置的典範來由年夜致有二：一是以為所謂絕對上風位置就是市場安排位置的一種表示情勢，機動利用濫用市場安排位置的規制道理即可妥當處理所謂濫用絕對上風位置的題目；二是以為絕對上風位置不請求構造性要素，依照舉重以明輕的道理(即規制更嚴重的濫用市場安排位置行動都需求構造性條件)不存在規制的基本性前提。前者質疑的重要是反不合法競爭規制絕對上風位置濫用的自力價值，而后者則更偏向于對能否有需要規制絕對上風位置濫用持猜忌/否認立場。 本文以為，絕對上風位置濫用之規制的法理基本是經由過程保證買賣公正以完成保護靜態競爭(及立異)的法益目標——這與反壟斷的規制退路顯然是有此外，盡管二者所維護的法益是雷同的。《反不合法競爭法》規制絕對上風位置濫用的效能重要有二：一是避免濫用市場安排位置實用的假陽性過錯，二是處理所謂抽剝性濫用(由於它不是也基礎不成能是反壟斷題目!)。反不合法競爭對絕對上風位置的干涉應該具有本錢可控且實用機動的規制特點，但22年征求看法稿的有關條目采用的類型化方法則是一條岔路。由此本文提出了限縮絕對上風位置的規舞蹈教室制范圍、引進更多的軟律例制東西、下降純真的罰款威懾等提出，以避免絕對上風位置濫用規制之濫用。 一、規制自力性：以公正買賣促公正競爭 (一)根本治理：絕對上風位置是什么?不是什么? 絕對上風位置即絕對買賣上風位置，是指買賣一方在買賣經過歷程中因買賣絕對人對其的依靠關系而招致其足以對買賣及買賣絕對人發生的安排性影響力。學理上及域外立法規中④確切存在關于絕對買賣上風位置及絕對市場上風位置的區分，但我國《反不合法競爭法》(所應)規制的絕對上風位置只能是絕對買賣上風、而非絕對市場上風——由於所謂絕對市場上風的實質是《反壟斷法》框架下的市場氣力/市場安排位置，沒有零丁用《反不合法競爭法》再規制的需要。 絕對上風位置起首不是市場安排位置。絕對上風位置表示為對買賣和買賣絕對人的安排性影響，而市場安排位置則表現為足以消除、限制競爭的壟斷氣力⑤；前者是微不雅層面、更個案導向的，而后者則是微觀層面、更市場導向的。盡管在認定絕對上風位置時，其實用方式及所得出的成果能夠與判定認定市場安排位置存在必定水平的雷同/類似或重合：好比個案中也能夠用市場份額/市場會議室出租氣力/市場位置往佐證買賣絕對人對行動人的依靠及買賣的需要性；再好比年夜型綜合高端超市，其絕對于brand供給商的絕對上風位置，也能夠表示為在必定相干市場上的安排位置。但絕對上風位置之于市場安排位置的差別——繼而也是一種比擬上風——是相當顯明的：例如售后市場的鎖定(顯然年夜大都難以用濫用市場安排位置的框架往處理)；再例如特許運營權brand商與被特許運營權人之間的允許關系(盡管大都潛伏競爭掛念實際上也可以用縱向限制的框架往處理，但實行中若碰到純真的縱向非價錢限制呢?)。 其次，絕對上風位置也不是議價才能(高)⑥。絕對“小嫂子，你這是在威脅秦家嗎？”秦家的人有些不悅地瞇起了眼睛。上風位置追蹤關心的是因依靠關系而招致的鎖定，而議價才能高則不用然使得買賣一方對另一方構成依靠甚至鎖定；前者是一種基于現實狀況(此中就包含議價才能高)的法令擬制，而后者則純真只是一種現實狀況。競爭法不會純真地針對運營者之間的議價才能高下停止干涉個人空間，由於該等規制是有效率的—盡管也必需認識到議價才能相干的題目或模子歷來都屬于競爭法話題⑦，好比常識產權權力人應用其議價才能(也許也是絕對上風位置!)向被允許人提出不那么公道的受權前提。競爭法真正關懷的是所謂上風位置濫用能否足以發生競爭法意義上的傷害損失，而剩下的題目則在于畢竟“奴才彩修。”彩修一臉驚訝的回答道。是采用反壟斷的退路、抑或是反不合法競爭的調劑范式。 從22年征求看法稿第47條看，今朝條則所采用的規范描寫包含“在技巧、本錢、用戶多少數字、行業影響力等方面的上風”和“其他運營者在買賣上的依靠”兩部門，貌似將絕對市場上風和絕對買賣上風聯合在了一路，含混了和市場安排位置之間的界線，故而難以與《反壟斷法》第23條認定市場安排位置的原因區分。更吊詭的是，由于“上風”“依靠”等描寫的中性，且沒有對準因依靠而招致的安排性影響或鎖定，招致今朝絕對上風位置自己框定的范圍能夠過于廣泛、觸發門檻過低。下文將針對此給出進一個步驟的修正提出。 (二)規制上風位置濫用的維護法益：競爭者權益維護? 有些支撐者以為⑧，濫用上風位置規制的維護法益的奇特性在于維護運營者的符合法規權益——繼而能夠會得出如下推論，即相較于《反壟斷法》而言，《反不合法競爭法》旨在維護(中小)競爭者。但該不雅點是值得商議的。起首，反不合法競爭法項下的“運營者符合法規權教學場地益之維護”不等于“維護中小競爭者”，反不合法競爭法二條所述的維護其他競爭者符合法規權益之演進實在是侵權法語境下法官法的產品⑨、而非行動法。其次，其他運營者符合法規權益能否受影響僅僅只是判定競爭行動能否合法、能否濫用絕對上風位置的判定尺度之一(22年征求看法稿第21條亦確認了這點)罷了。進言之，運營者符合法規權益之維護至少是情勢法益。 那么本質法益是什么呢?規制上風位置濫用的本質維護法益應該是保護公正買賣以完成公正競爭。起首，外行為人與特定/不特定的買賣絕對人之間確保買賣的公正性，例如不得使熱點APP過火應用花費者的教學場地用戶粘性使之難以謝絕顯明分歧理且“溯及既往”的用戶政策；其次，外行為人和買賣絕對人兩個層面確保競爭經過歷程的公正性，既防止行動人獲取不合法的競爭上風(好比電商平臺經由過程與賣家的辦事協定從而得以應用賣家的貿易數據豐盛自家的產物⑩)，也防止買賣絕對人的好處被剝削招致有力競爭或劣于立異。可是，用反壟斷的“核兵器”往威懾和調劑相似的不服等關系則顯得“小題年夜做”了。 有需要指出的是，前述的公正買賣之保護并不料味著需求完成盡對的事前公正(自己也是不成欲的)，也不料味著要分派競爭成果的公正(異樣是不成欲的)。反不合法競爭答應自私自利(11)，也應該答應運營者符合法規天時用其上風位置做出有利于其的貿易決議計劃，好比在收集游戲的辦事協定中商定玩家僅針對游戲道具、游戲幣等享有應用權(12)；唯在該等上風位置被濫用而招致買賣絕對人缺少自力不受拘束的選擇權并處于競爭優勢而行動人不妥地獲取不公正的競爭上風時方得瑜伽教室以規制(13)。 (三)為何平易近法缺乏以處理競爭法上的公正買賣之掛念…
“平易近族之先覺，命世之年夜賢。”魏源生在一個偏僻又荒僻的小處所——湖南省邵陽市金潭，所居之地那時頂多算“十線”，而后成為“睜眼看世界”的先行者，不克不及不說是一個古跡。 誕生處所比魏源好的，站的地位比魏源高的，讀的學問比魏源深的，多而又多，魏源何故傲立群雄鋒芒畢露？ 考其勝利之道，有六條：唸書、結交、漫游、參政、才智、湖湘。 單論結交一道，李柏榮著《魏源師友記》，對魏源平生結交加以梳理，舉出魏源平生老友233人。結交之多、之廣、之深瑜伽場地，魏源完勝很多書蟲。 “終不謁見”穆彰阿 讀萬卷書行萬里路，魏源跟一些困守象牙塔的書白癡年夜舞蹈場地分歧，他愛好漫游全國，了悉山水地輿，飽覽年夜地秀色。暮年回想人生過程，魏源不無自得，夫子自道：“州有九，涉其八；岳有五，登其四。”高鐵時期，半日千里，這不是事，腳力時期，跬步測量，殊為不易。 熱衷出游之外，魏源又懷著相當熱忱來結交。魏源少年負壯志，曾在門楣上掛聯勵志：“讀前人書，求修身道；友全國士，謀救時方。”這與左宗棠的青年志愿，不約而合。左公是：“身無半畝，心憂全國；讀破萬卷，神交前人。” 1814年，魏源別了新婚之妻，與老友鄧顯鶴一同北上，往京城看年夜世界。在這里，他結識了平生收穫頗豐的諸多良師益友——陶澍、林則徐1對1教學、劉逢祿、賀長齡、龔自珍等。魏源結交的一年夜準繩是“友全國士”，而不“交朝政官”。孔子說的結交準繩，友直、友諒、友多聞益，恰是魏源結交之所守。 有關家國書常讀，有益身心人莫交。道光二年（1822年），魏源以鄉試第二名考中舉人，才學已聞京城，“默深師長教師應北闈獲錄，遂長居京師，陶文毅公深器之，為之游揚于朝。”近代湖南突起，陶澍立首功，他生成一雙識人慧眼，慧眼識人，誠懇汲引。左宗棠當平易近辦教員，名不見經傳，因一副春聯，他召左公一夜長談，驚呼其是救時奇才，并結為親家；魏源名譽鵲起，以成其績，陶澍可以說是識拔魏源第一人。 經陶澍鼎力推舉，魏源在京都名聲漸起。盡管陶澍在魏源人天生長中感化很年夜，但有些話，魏源也不聽陶澍的。那時朝廷上炙手可熱者，有權臣穆彰阿，宦耕極深，進軍機二十多年，人稱穆相。陶澍先在穆相那頭幫魏源吹風，說魏源若何才幹逼人，人堪年夜用，為魏源做官展路，“又欲其投贄穆彰阿以取巍科（高第）”，魏源倒是不聽、不往，“師長教師不之從也”。 有此年夜好機遇，魏源為什么謝絕？魏源在北京游歷，聽了太多穆彰阿故事，知道穆彰阿非忠義之臣、骨鯁之士。穆氏居朝，沒干幾多功德，道光之后，咸豐惡之，對其惡評連續串，曰“傾排異己”，曰“固寵竊權”，曰“其心陰險”，曰“畏葸能幹”，曰“恃恩益縱，一直不悛”，忠義如林則徐，即是他讒諂的。官品雖高，人品卻低，魏源“鄙其為人”，不往高攀。 魏源不往，穆相竟來。主子好用不論用，人才管用欠好用。人才要用，穆彰阿自降身材，親顧茅廬，魏源倒是慢不為禮。你來，也共享空間不睬你。“穆相當時正宏獎風騷，欲汲取師長教師，親訪之于寓次，師長教師慢不為禮。” 魏源愛結交，但權臣高官，即便“遂坎坷畢生”，也“終不謁見”，魏源的堅毅剛烈由此可見。魏源結交那么多，沒權臣，沒奸臣，沒君子，沒好人，如陶澍，如龔自珍，如林則徐，都是高潔之士。 魏源結交，也有一個不成解處。他與曾國藩“聲息無通，只字無考”，這個是相當希奇的，兩人皆湖南人，且是同親寶慶府人，何故欠亨聲息呢？王開林曾開列兩個緣由：一，穆氏非常重視曾國藩，魏源視曾為穆黨，愛屋及烏，恨屋及烏；二，魏源同情承平天堂，曾公彈壓承平天堂，這般年夜是年夜非上有年夜非，天然是老逝世不相往來。 可是，一，仇敵的伴侶未必是仇敵，二，先前兩人都在京都，承平天堂還沒產生嘛。曾魏兩人這般隔閡，還須方家細研。…
“依稀往夢似曾見，心內波濤現……”熟習的旋律響起，佈景是蒙古草原上胡騎縱橫，旗幟蔽天，氣概磅礴的氣氛拉滿，“射雕”迷們的武俠情懷被從頭叫醒。《射雕好漢傳》故事融會了家國恩仇、兒女情長、江湖風雨諸多元素，殘暴而冷艷，宛若天空中一道壯麗的彗星。而在蒼莽年夜地上，同時奔走奮斗著這些文人們…… “射雕舞蹈教室”元年，朱熹謝世 依照金年夜俠的設定，郭靖屬于十三世紀的00后。少年郭靖在蒙古不竭打怪進級，殺銅尸、馴寶馬、養白雕，傳奇滿滿，同時還收獲了哲別、托雷、華箏等人的濃重友誼。他身上契合了蒙前人的豪放樸素與漢人的俠義擔負，瀰漫著一股樸素、渾樸的氣力，恰如蒙古高原上的向陽普通。 在他的家鄉江南則是別的一種光景：君王茍且中庸，奸相竊弄威權，忠勇之士繁榮，好漢之氣日趨衰憊。后靖康時期那一眾好漢豪杰，如李綱、張浚、虞允文、胡詮等已作古，楊萬里、陸游、朱熹、辛棄疾到了耄耋之年，宛若諸神的傍晚，套用朱熹的原話，“紹興渡江之初，亦自有人才，只看現在，是幾多衰氣。” 慶元六年（1200），“射雕”元年，朱熹謝世。由於權相韓侂胄正在衝擊朱熹、主推慶元黨禁，朱老漢子的諸多門人不敢上門吊唁。韓侂胄的人設貌似秦檜般的年夜降服佩服派，實在他是個妥妥的果斷抗金派，只是志年夜才疏，是以主戰派的白叟對他的情感也頗為復雜。為了給北伐造勢，韓太師請出陸、辛這兩位主戰派旗號人物為本身站臺，隱居十年之久的辛棄疾得以再次出山，任浙東安撫使兼紹興知府，與陸游相會于紹興城南鑒湖，那是南宋嘉泰三年（1203）春夏之交。 風吹荷噴鼻，嵐光如翠，黃旗皂纛，花徑籬前，村酒新醪，青韭堆盤。78歲的放翁與63歲的稼軒，兩人聯袂相看，一路殘暴地笑著。桴鼓響應四十余年，執手再看皆是蒼顏。他們都是蜚聲文壇的詩人，都有果斷不移的抗金恢復壯志，都受過排擠壓制并是以持久投閑置散，彼此遭受類似，肚量志趣雷同；彼此著名已久，卻甚少碰面。 兩年后，稼軒登上京口北固山，這是四十三年前放翁高唱年夜風的處所。山上樓亭照舊，亭下年夜江照舊，江上白帆照舊，只是彈指四十年，那些已經激情萬丈、統一戰壕的兄弟還有幾人？張浚、胡詮、陳康伯、張燾、陳俊卿、王炎、虞允文、張孝祥、王十朋、吳璘、劉珙……他唯有一闋《永遇樂》來致敬他們配合的芳華，配合的幻想。 誠如他所料，第二年的開禧北伐就像一只高開低走的股票共享會議室，空然浪費著擁躉們的情懷，也耗費著年夜宋的國力。開禧三年（1207），辛棄疾壯志未酬身先逝世，韓侂胄被函首送北，北伐掉敗。兩年后的大年節，與世長辭的陸游留下千古名篇：“逝世往元知萬事空，但悲不見九州同。王師北定華夏日，家祭無忘告乃翁。” 就在同期，在遠遠的南方斡難河畔，阿誰稱作鐵木真的蒙古漢子同一了蒙古高原，被蒙前人奉為成吉思汗。戴上“金刀駙馬”華冠的郭靖冥冥中選對了對的的戰隊，見證著鐵木真的突起和稱霸。 郭靖南回赴嘉興醉仙樓之約，江南文壇了無賭氣 1217年，十七歲的郭靖南回赴嘉興醉仙樓之約，這是“射雕”故事里最出色富麗的篇章。在張家口，他騎寶馬、披貂裘、黃金買單，一副中東王子做派，倒也契合他的真正的成分。與俏黃蓉瞭解相知相戀，雪湖畫船，聽蓉兒唱稼軒的《瑞鶴仙· 賦梅》，畫面浪漫美艷。其后從七公學武、回云莊會友、桃花島交鋒求親……打怪進級的地址從蒙古挪到了江南、湘西，戰力飆升的他近乎通關。 靖蓉小情侶聯袂南下，貌似可以不受拘束穿越宋金鴻溝，實在否則，打不外蒙前人的年夜金那時正找南宋撒潑，兩邊開啟長達十七年的互毆形式。兩淮殘缺不勝，正如小說開首援用的戴復古詩句普通：“小桃無主自開花，煙草茫茫帶曉鴉。幾處敗垣圍故井，歷來逐一是人家。” 陸游、楊萬里、辛棄疾這些高段位的年夜咖多已逝往，昔時的江南文壇了無賭氣。生逢濁世，很多文人的命運就像華箏口中的蒙古沙子，在江湖上四處漂蕩，情不自禁。 當靖蓉兩人趕赴湘西，餐與加入丐幫君山年夜會，在岳陽樓上，蓉兒替她的靖哥哥朗讀范仲淹的《岳陽樓記》，陸放翁的門生戴復古或許也在這里打卡。…
